文化憲法與文化國(二版)

第二版序－－文化法學論叢的學術執著
自序
作者簡介
本書常用德文縮語中文對照表
本書引註格式說明

第一章　自我實現作為文化憲法的建構基礎
　Ⅰ、自我實現與多元社會∕3
　Ⅱ、自我實現、基本權與法律∕6
　Ⅲ、自我實現作為文化憲法的法建構∕10
　Ⅳ、文化國、文化基本權與文化憲法∕25
　Ⅴ、小　結∕32

第二章　文化基本權作為文化憲法的主觀法建構
　Ⅰ、教育基本權作為文化憲法的保障∕37
　Ⅱ、學術自由作為文化憲法的保障∕62
　Ⅲ、藝術自由作為文化憲法的保障∕80
　Ⅳ、宗教自由作為文化憲法的保障∕114
　Ⅴ、小　結∕140

第三章　文化國作為文化憲法的客觀法建構
　Ⅰ、文化國的發展及其在德國基本法的型塑∕146
　Ⅱ、教育文化基本國策作為文化國的國家目標∕166
　Ⅲ、多元文化國作為國家目標的建構∕190
　Ⅳ、小　結∕214

第四章　多元文化國的文化資產保護
　Ⅰ、多元文化國下文化資產保存的政策與法規範∕222
　Ⅱ、私有古蹟保存與憲法上財產權保障的爭議∕238
　Ⅲ、文資法上私有古蹟保存的合憲性∕253
　Ⅳ、多元文化國的文化建築保存∕280
　Ⅴ、小　結∕302

第五章　多元文化國的青少年網咖文化保護
　Ⅰ、以青少年身體權為核心的網咖管制立法∕316
　Ⅱ、以青少年人格權為核心的青少年網咖文化∕342
　Ⅲ、青少年網咖文化管制的憲法法益衝突調和∕359
　Ⅳ、青少年網咖文化管制立法的合憲性檢驗∕391
　Ⅴ、小　結∕414

第六章　其他文化憲法與文化國的問題
　Ⅰ、多元文化保障下原住民族教育的憲法建構∕423
　Ⅱ、多元文化國下色情管制的合憲探討∕503

第七章　結論與建議∕547

參考書目∕555
索引∕603

第二版序

文化法學論叢的學術執著

　　《文化憲法與文化國》這本學術專論，台灣法學界第一本文化法學專書著作，可說是我回國後對文化宗教法制的初步法學思考。

　　時間過得很快，我在1999年完成德國的博士攻讀學業，回國到成大來任教，已經匆匆經歷了十四個寒暑。在這期間，我從助理教授、副教授、教授到升等為特聘教授，十分專注於學術的投入與發展。其中，《文化憲法與文化國》這本書可說是我在文化法學研究上著力最深的學術專論。

　　國家！國家！得（物質有錢）也國家；失（精神虛無）也國家！作為一個法律人，嘗試思索：在規範建構上是否可能有所突破，建立國家在精神文化公共設施的促進與照顧義務，即在文化憲法上建構文化國家的任務。這本書首先建構文化憲法的憲法理論基礎（第一章）；其次，型塑廣義文化基本權的憲法保障內涵，作為文化憲法的主觀權利整體保障（第二章）；再者，以文化國作為文化憲法的客觀法建構基礎，分析憲法上教育文化基本國策作為文化國的國家目標（第三章）；接著，從瞭解文化資產保存的法規範體系出發，切入檢視目前文化建築保存的政策（第四章）；然後，對焦在多元文化國的青少年網咖文化保護，並由青少年基本權進行網咖管制立法的合憲檢驗（第五章）；此外，針對原住民族教育與色情管制等其他跨領域文化法問題，另成專章探討（第六章）；最後，在結論與建議中，整合與檢討文化憲法與文化國的問題，希望能奠定我國文化法制的發展基礎（第七章）。

　　這本書在2006年由元照出版公司出版，從2009年開始，出版社一直希望我能夠修正再版。然而，初初兼任行政工作後的忙碌，實在令我難以靜下心來面對再版的工作。事實上，筆者內心期待著：再版的工作應與第二本文化法專書相互配合，才能夠在學術上體系一貫。最近，除了已經逐漸熟悉與掌握行政工作外，心中想要陸續完成文化法學論叢的學術執著，讓我下定決心每天利用一些時間，撰寫與整理一系列的文化法學學術專書，加上元照出版公司持續的熱情邀約與認真督促，終於在2013年逐漸有開花結果的可能。

　　這本書的修正再版，著重在最新相關法規的增補與調整。　黃憶潔、林宗翰、莊惠婷、蔡汶含、許介仁、馮欣中、李佳育、王孝慈、林修睿與黃宗菁等同學，都對這本書的再版有所貢獻，感謝他們。尤其是佳育與孝慈協助校對增補等繁重工作，在此特別致謝。此外，這本書的最新改版完成，還要感謝元照出版公司的良善互動與積極鼓勵，才能在此與讀者相見。

　　最後依然要強調，這本書要用心獻給我的師長們。沒有他們，我的學術難以開展。事實上，他們就代表著多元文化的開展，在我身上生生不息，讓我此生永遠感念。

許育典
2013年1月25日15時
寫於成大社科大樓研究室

自序

　　長期以來，政府由於大力將各種資源投入經濟的發展，經濟的成長率持續達到傲人的宣示結果，台灣在世界上創造了執政者所宣稱的「經濟奇蹟」，也造就了目前台灣的財富迅速累積，令世界上的許多國家刮目相看的情景。但是，在此經濟物質的文化取向，逐漸被重視與促進之時，人文精神文化的水準卻並沒有相對的提昇。事實上，人有錢不能只在物質生活上打轉，精神文化上的出路更為重要，否則人有可能在追求金錢的過程中，淹沒了自己的人性價值，而成為物質生活的工具。國家！國家！得（物質有錢）也國家；失（精神虛無）也國家！作為一個法律人，嘗試思索，在規範建構上是否可能有所突破，建立國家在精神文化公共設施的促進與照顧義務。

　　問題是，簡單的「文化」二字，卻幾乎涵蓋了人類社群生活的全部，故「文化」概念實難以經由文字意義，加以創設或解釋出來，它毋寧是一個含有許多異質性概念的字句。事實上，「文化」概念在本質上的多樣性，將開啟本專論的論述之門，更是形成本專論的多元文化主軸思考。有趣的是，當文化遇到法律，會碰出怎樣的火花呢？尤其是這兩種思考型塑，都相當具有本土性。長期作為法律繼受國家的台灣，如何發展出自己本土的文化法制，尤其是一個文化法學上的難題。就是因為它雙重的本土棘手性，難以依循外國法制有所著墨，也導致少有法律人耕耘這片文化法沙漠。但是，難歸難，嘗試仍須嘗試，因為既然「文化」概括了國人的社群生活，而法學作為研究國人生活規範的科學，更應尋求出文化領域上的基本規範原則，這也是本專論的研究動機與目的。

　　在研究的伊始，德國憲法上的「文化憲法」（Kulturverfa-ssung）與「文化國」（Kulturstaat）概念，流入本專論的文化法學思考江河，而其流動的動力則為：文化基本權（Die kulturellen Grundrechte）。文化基本權原初即為德國憲法學接受的基本權保障，而藉著文化基本權的客觀法功能，也可導出憲法對文化國家的要求，從而在我國憲法上亦同理可證：國家負有保護多元文化的「文化國」義務，這是一個憲政法治國家應履行的憲法理性。然而，我國憲法增修條文第10條第11項明定：「國家肯定多元文化，……。」這裡多元文化已成為我國憲法的國家目標，可視為憲法明文保障文化國的依據。對於憲法作為一個實證法的出發點，台灣作為一個成文法國家，憲法學的法學研究仍應盡可能由其實證規定探討。這並不是說，我們應當一字不漏地嚴格死守憲法條文，而是說，憲法實證條文是我們提出任何憲法論述的框架所在，否則憲法學討論可能喪失其正當性。

　　這本專論為國內文化法專論的初試啼聲，作者嘗試由文化基本權的主觀與客觀法建構出發，型塑「文化憲法與文化國」的憲法保障。首先，從自我實現作為廣義文化基本權的本質出發，試著由文化基本權作為主觀與客觀法的意義，建構文化憲法的憲法理論基礎（第一章）；其次，從文化基本權作為文化憲法的主觀法建構，藉著教育、學術、藝術、宗教等文化導向的自我實現為基礎，型塑廣義文化基本權的憲法保障內涵，作為文化憲法的主觀權利整體保障（第二章）；再者，以文化國作為文化憲法的客觀法建構基礎，從德國基本法的文化國型塑探討出發，分析我國憲法上教育文化基本國策作為文化國的國家目標，從而建構國家中立與寬容的憲法誡命（第三章）；接著，探討多元文化國的文化資產保護，從瞭解我國文化資產保存的法規範體系出發，切入分析私有古蹟保存與人民財產權保障的問題，並針對文建會提倡的社區總體營造與文化公民權運動，從多元文化國檢視台灣目前文化建築保存的政策（第四章）；然後，對焦在多元文化國的青少年網咖文化保護，從建構以青少年基本權為基礎的網咖立法目的出發，釐清青少年網咖文化的憲法保障意義，再從多元文化國檢討網咖管制立法，並由青少年基本權進行網咖管制立法的合憲檢驗（第五章）；此外，針對有些作者關懷的其他文化憲法與文化國問題，主要涉及多元文化保障下原住民族教育的憲法建構，以及多元文化國下色情管制的合憲性，將另成專章探討（第六章）；最後，在結論與建議中，整合與檢討文化憲法與文化國的問題，希望能奠定我國文化法制的發展基礎（第七章）。

　　書稿寫就，沈吟不已。不知是哪一天，一個朋友告訴我：「育典，你每本書老是感謝相同的人，那序總給人『重複』的感覺。」

　　沒錯，我的內心深處，一直「重複」地感謝這些人，沒有間斷。對教育或宗教等文化法領域有興趣的朋友，如果曾經讀過我的相關著作，請容忍我的身心無法分離。我所做的事，都希望能真實如心，自我實現是如此，學術生活也是如此，也是一直重複。

　　重複，是習慣，是平凡，是自然，終成文化。看來，重複也不容易，這重複不知是天性，還是環境的磨鍊，總讓我受益匪淺。凡事，我總在重複中熟練；凡物，我總在重複中懂得；凡人，我總在重複中瞭解。重複之後，感情投入，懂得珍惜，慈悲感恩。

　　感恩、重複，使我深刻體會文化，瞭解文化在每個人重複累積的難得，而個人或群體重複累積的文化差異，更值得國家或社會尊重其多元開展。這本文化法專論，就是如此重複而來。

　　特別感恩我的師長，他們就代表著多元文化的開展，讓我在他們身上重複學習，不斷得到。在時序上，始於國中導師張秀鳳及劉丁洲夫婦的人子之愛。到了大四，城仲模老師啟發我心生台灣關懷，陳春生老師導引我的公法熱情。研究所時，董保城老師培養我實務研究的能力，顏厥安老師知遇後促我走上學術之路，蘇永欽老師是支持我邁向學術的信心，翁岳生老師促勵我奔向德國留學之路。到德國後，Puttner教授無拘無束地寬容我的多元論文，Heckel教授傳授我德國傳統教會法的經典釋義學，Kastner教授促勵我的人本宗教法學思維開展。最後，這本文化法專論的完成，也要特別感謝Schroder教授，他去年邀請我在其德國法制史專題研究客座（同時感謝國科會與德國學術交流總署的獎助），讓我有機會在杜賓根山城沈澱醞釀此書。

　　值得一提的是，在Kastner, Puttner, Heckel, Schroder教授的共同推薦下，經過德國洪堡基金會的學術審查，今年初正式通知我榮獲洪堡基金會2006至2007年的研究獎學金，靜靜埋下我未來學術開展的喜悅種子。實在感恩。

　　如果說，我的學術投入是塊園地，那它的成長與茁壯，要歸功於我的家人、師長、朋友與學生們的持續灌溉。你們都是我生命中的貴人，不斷形成我的奮鬥動力，源源不絕。這本書的重要連結思考，常是我半夜醒來感受到你們的愛，如獲天啟而有所體會，直奔研究室而完成。很難想像，完成後自己謝天時，也驚嘆著愛的力量。謝謝你們。我會用一輩子來珍惜。

　　吳幸怡、周敬凡、李惠圓、盧浩平、翁國彥、郭兆軒、毛妍懿、凌赫、王碩禧、林維毅、劉惠文、童永全、陳又禾、洪嘉佑與　陳碧玉等同學，無論是在討論上，或在校稿上，都對這本專論的出版有所貢獻，感謝他們。尤其是浩平主導格式化等繁重工作，在此特別致謝。

　　元照出版公司，很難想像，法學界仍存此盞出版明燈，不僅是因其無計成本的法學投入，而且其從邀約、編輯到行銷的經營人性化，皆令人心中暖流浮動。在每一次與元照人的互動，都鼓勵著我下一步的奮鬥，謝謝您們。

　　最後，這本書要用心獻給我的師長，他們就代表著多元文化的開展，在我身上生生不息。

許育典
2006年2月11日11時
寫於雲平大樓研究室